[83]参见《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（法释〔2008〕1号）第3条。
[xvii]《奥地利宪法》第139条第6款规定，除宪法法院在废除令中另有规定者外，该项法令对于在其废除前即已发生的事实情况应继续适用，但不包括导致对该项法令启动合法性审查程序的事实。宣告不一致判决基本上限于因违反平等原则而排除受益的案件，宪法法院作出宣告不一致并撤销原判决，并要求审理原始程序的法院必须中止其程序，直到立法者以协调于宪法的规范取代了违宪规范为止，这样就保证了原始程序的相关人可以享受到可能是更为有利的新规范的调整。
本文提出的备案审查溯及力制度中的四个问题，谁有溯及力、对谁有溯及力、溯及力的后果以及如何判断是否溯及，构成了该制度运作的四大基本要素。二、到底对谁有溯及力 依据备案审查结果的溯及力概念，溯及力的对象主要是指依据被撤销（废止）、修改的规范性文件而制定的规范性文件、作出的司法裁判和法律行为。该条似乎杜绝了负担行政行为中相对人已经损失的利益的救济。王锴教授在谈及溯及至刑事裁判时也认为，因为对于犯罪化了的人没有期待他们可以带着错误的判决生活，此时个案的实质正义优于法的安定性。说到底，这与怎么理解国家法治建设的终极目标与一定时期的阶段性特征和阶段性目标任务有关。
地方性法规以车轮数量作为划分车道的依据，使作为机动车的摩托车与非机动车混行，与道路交通安全法的规定明显不一致，已要求制定机关作出修改。确定力之观念，系由诉讼法而来，谓某一判决已确定，不许其变更之力，故也称既判力。也就是说，如果法律规范无效对民事关系的影响不大且后果明确，那么也不排除会有溯及力。
[xxxviii] 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第122页。这一观点似乎把问题更加复杂化，但同时也引起了我们更多的思考。（1）很多国家仅仅规定了合宪性审查的决定从公布之日起生效，并没有考虑哪些情况具有溯及力，自然也没有形成细密完备的溯及力制度。法律秩序的安定性，要求行政行为所创设的权利义务关系能得到持久维持。
美国亚当斯教授也曾指出，在违宪法律的溯及力问题上意大利、德国的宪法法院，几乎与美国的普通法院的做法相一致，对于刑事案件适用自始无效，对于民事案件则不溯及既往。[x] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第172页。
[xii]但两位教授都没有全面阐释溯及力对象，也没有全面考察世界各国有关合宪性审查、合法性审查结果的溯及力规定，对于系统研究溯及力对象还缺乏足够的资料支撑和制度借鉴。如前所述，依据德国《行政程序法》第48条第2款规定的3种情况，只有受益人有过错或者行政行为的违法性可以归责于受益人时，才能对受益性行政行为作溯及既往的撤销。立法赔偿遭遇的诘难通常是受立法影响的对象的不确定性，但该法被适用后恰恰将这种不确定性具体化为特定的受害主体。原因案件是指引起宪法审查的案件，当事人认为已经审理终结的案件中适用的规范性文件违宪，从而提起宪法审查，该案件即为原因案件。
法治话语的流行反映的是对秩序的渴求。例如《佛得角共和国宪法》第285条第5款规定：如果有关刑罚或纪律处分、行政处罚的规范更有利于被告，具有强制力的违宪或违法宣告的效力不得影响判决，除非宪法法院有相反的判决。相对于其他司法裁判，刑事裁判对公民权利的影响较大，主要涉及公民的人身自由且羁押时间较长，因此很多国家规定对确定的刑事裁判允许提起再审，但对民事和行政裁判不能提起再审。[xxxvi]但德国也规定了补救措施，依据《德国行政程序法》第48条行政机关依职权进行公益衡量后决定是否适用行政行为的撤销，并给予相对人赔偿。
[lxii]目前最重要的是要处理好有错必纠与维护法律秩序之间的关系。司法裁判是对公民权利和义务的裁决，因此需要在个案实质正义与法的安定性之间进行权衡。
说到底，这与怎么理解国家法治建设的终极目标与一定时期的阶段性特征和阶段性目标任务有关。又如法国宪法委员会的违宪决定适用于正在审理的案件。
该制度授予行政机关补救权力，就是不想通过《德国宪法法院法》第79条第2款扩大违法行政行为存续力的适用范围——违法行政行为的存续力不应恰恰要被扩大适用于其所依据的规范被宣告为自始无效的这一特别严重的情况之下。[xxxiv] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第409、410页及其注释部分。关键词: 备案审 溯及力 合宪性审查 利益衡量 撤销 规范性文件的备案审查制度是我国政治实践的产物，是维护我国社会主义法制统一的重要制度安排。第二，对被告有利的司法判决无溯及力。[xx] [德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第129页。[xxxvii]与受益性行政行为的撤销不同，负担性行政行为的撤销无期限限制。
依据法不溯及既往原则，司法机关一般按照行为时的法律进行裁判，适用新法一般也仅限于有利于公民、法人或其他组织等特殊情况，而等待新法出台的情况更为罕见。[liii] 苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期。
二、到底对谁有溯及力 依据备案审查结果的溯及力概念，溯及力的对象主要是指依据被撤销（废止）、修改的规范性文件而制定的规范性文件、作出的司法裁判和法律行为。这是在无溯及力原则之外，对个案中的公民权利保护所作的特别调整。
据统计，主要有德国[lii]、葡萄牙、比利时、巴西、波兰、乌克兰、多哥、叙利亚等国家。该案中国会制定的禁止生产奶类食品代制品的法律侵害了原本合法经营奶类代制品的La Fleurette公司，最后行政法院给予了国家赔偿。
[xl] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第296页。德国学界对宪法法院确认某规范违宪，依据此规范作出的行政行为到底是适用《德国行政程序法》第48条行政行为的撤销，还是第49条行政行为的废止，学者的观点差异很大。从世界各国的宪法规定来看，出现两种不同的主张：（1）根据法的一致性原理，下位法应以上位法为基础和依据，如果下位法不符合上位法的规定，从理论上来说，下位法应该自始无效。对行政行为的撤销通常依据受益行政行为和负担行政行为而区分了不同的条件和程序。
再审通常针对刑事裁判作出，还有少数国家行政诉讼中的行政违法判决也会受到影响，如葡萄牙。例如《葡萄牙宪法》第282条第1款规定：具有普遍约束力的违宪宣告在被宣告违宪或违法的条款开始生效时产生效力，而原先被该规范所废止的规定应重新恢复效力。
综观世界各国的规定，从基本上全部没有溯及力，到某些事项有溯及力，再到基本上全部都有溯及力，溯及力制度呈现出多样化的形态，各国规定参差不齐，一致化程度较低。（二）个案中的公私利益衡量 各国虽然通过立法规定了溯及力规则，但在立法没有明确规定，以及在确定规范性文件是否合宪合法和撤销的时间效力时，更多的是进行个案中的利益衡量。
[xliv] 王元朋：《国家立法赔偿的逻辑》，载《行政法学研究》2008年第2期。注释: [i] 参见梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，载《地方立法研究》2019年第6期。
[lviii]（3）少数国家规定了对所有的司法裁判和行政行为具有溯及力，或对所有不利于被告的裁判具有溯及力，表明了一种完全贯彻合法性原则的纠错立场。以下通过查阅世界各国宪法和法律的规定，归纳了各国的溯及力对象样态及溯及力规定。[xxxiv]笔者认为，行政机关做出行政行为时，虽然判断所依据的法律规范是否违反上位法并不是它的法定义务，事后法律规范被撤销同理也不能归咎于行政机关，但这仍然无法否认该行政行为从做出之日起所适用的法律就存在瑕疵，所以此种情况更不适于归入合法行政行为范畴，否则违反行政合法性原则。在法律安定性和实体公正性之间发生冲突时，《联邦宪法法院法》第79条原则上是做出有利于违宪状况而不利于个案公正的裁判的。
三、溯及的后果是什么 备案审查结果如果有溯及力，则规范性文件自始不发生法律效力。[xviii] 参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。
（五）国家赔偿 法律规范违反上位法而失效，其溯及力应该包括两部分：一是上文提到的依据该法确立的法秩序归于消灭，二是该法所造成的社会成员的损失要由国家进行赔偿，这实质上属于国家赔偿中立法赔偿的范畴。因此出现因规范性文件被撤销或修改而影响到之前的民事行为，任何一方主体都没有撤销民事行为的权力，即撤销或修改规范性文件无法对民事行为发生溯及力。
（2）各国比较关注对刑事裁判或原因案件的溯及力问题。如德国《行政程序法》规定了对受益行政行为的撤销要经过信赖利益和公共利益的衡量，实践中总结了诸多利益权衡考虑因素：危险排除和危险预防通常产生优先的公共利益，撤销对关系人和公众的经济影响，违法行政行为自作出或发现其违法性之后的持续期间长短，欧盟法有效执行方面的利益等等。
